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摘要：国际银团贷款是国际资金融通的重要方式之一，在我国发展潜力很大，正在逐步成为我国大型项目融资的主要方式。但是在办理国际银团贷款工作中，当事人往往将注意力集中在谈判阶段及其所形成的主要法律文件——国际银团贷款合同上。而对在银团贷款过程初期产生的贷款条件清单、授权书、信息备忘录等相关法律文件和银团贷款保证的法律问题关注不够。本文主要论述在银团贷款过程初期产生的贷款条件清单、授权书、信息备忘录等相关法律文件和贷款保证合同的法律作用问题，以期给实际操作提供借鉴。

关键词：国际银团贷款贷款条件清单授权书信息备忘录保证

Abstract：

International syndicated loan is one of main methods of international finance. With the continuous development of our country’s economy, there are more and more activities for the institute to finance through syndicated loan and it will become the main method for our country’s financing. However, when people transact the international syndicated loans, they always focus their attention to the International syndicated loan contract, main legal documents which are subscribes during the period of negotiation. They rarely pay attention to the documents generated during initial stages of international syndicated loan, such as term sheet, Mandate letter, information memorandum, and the legal issues of security of international syndicated loan. This article primary discuss about the documents generated during initial stages of international syndicated loan and the legal issues of guarantee of international syndicated loan, with the purpose of giving some advice to people who practically deal with these loans.

Key words: International syndicated loan term sheet Mandate letter information memorandum guarantee of international syndicated loan

我国银团贷款起步于二十世纪八十年代初，二十多年来虽然取得了一定的成绩，但发展速度相对较为缓慢，贷款规模也偏小。随着改革开放的深入，我国大型项目建设的增加，近年来流入我国的国际直接投资增幅趋缓。国内许多项目建设单位和经营企业已把目标对准属于国际间接投资的国际银团贷款。我国一大批重大骨干项目都是利用国际银团贷款融资方式来完成的。如上海浦东新区的初期基础建设，国际银团贷款就发挥了融资的主力作用。国际银团贷款约占国际资本市场借款总额的一半以上，占发展中国家长期借款的85%以上,具有极为广阔的融资潜力。

但是在办理国际银团贷款工作中，当事人往往将注意力集中在谈判阶段及其所形成的主要法律文件——国际银团贷款合同上。而对在银团贷款过程初期产生的贷款条件清单、授权书、信息备忘录等相关法律文件和贷款保证合同的作用关注不够。如果借款人对其中文件的理解错误或对文件形成所提供的情况存在误述或遗漏，极易导致国际银团贷款的中途夭折或在贷款合同执行过程中受到贷款人的指控。因此，须对国际银团贷款相关法律文件及其作用进行认真的研究。

一、国际银团贷款过程初期形成的法律文件及其法律作用。

（一）金融机构向借款人提交贷款条件清单

贷款条件清单是牵头行与借款人初步接触后向借款人提出的一项具有要约内容的文件[1]。在国际银团贷款操作过程中，首先由借款人取得借款的外债指标，然后委托金融机构作为牵头行组织银团。在借款人正式委托牵头行代其贷款之前，双方协商讨论所能接受的若干重要事项，并达成一定程度共识后，牵头行向贷款人提供一份正式文件，贷款条件清单就是其中重要的组成部分。贷款条件清单中主要包括以下事项：贷款数额、利息、期限、币种以及牵头行据以组织贷款的条款[2]。

关于贷款条件清单的法律责任是值得注意的问题。牵头行在贷款条件清单中所承担的义务取决于牵头行是否愿意受该清单所列内容的约束。一般有三中情况：第一，牵头行承担按照贷款条件清单中规定的借贷条件安排银团贷款的确定义务；第二，牵头行允诺以最大的努力区安排银团贷款；第三，牵头行不做任何允诺，只是表示愿意做出组织银团贷款的尝试[3]。实践中银行一般都希望贷款条件清单作为一种纯粹商业性的文件，而不具有任何法律上的约束力。因此，在贷款条件清单中往往使用如下措辞，如“尽最大努力”；“以合同为准”、“以正式文件或可接受文件为准”（subject to formal or acceptable document）；或使用含糊的用语，如规定贷款协议将包括金融市场上的“通常条款”（usual clauses）或“标准条款”（standard terms），希望以此表明文件不具备法律上的约束力。

（二）借款人向金融机构发出授权其组织银团的授权书

借款人在同意经理行提出的贷款条件清单以后，便以委任书(Mandate letter)的形式授权经理行为其安排银团贷款，这是经理行组织银团贷款的法律依据。授权书具有排他性，只能授予一个牵头行，不能同时授予几个银行。同贷款条件清单一样，委任书只是作为一项商业上的建议，对双方也只有信誉上的约束力，而不产生法律上的约束力。但有些国家的法律认为，商业文件可以推定当事人有使之具有法律拘束力的意思，这样就要求借款人要严格遵守委托书的约定。因此，为防止产生误解，借款人应在委任书中明确规定，该委任书并不产生法律上有约束力的义务。委任书一般载明贷款金额、利率，并概括地规定了在日后签订借款协议时可以包括的条款，如先决条件条款、陈述与保证条款、约定事项、违约事件、法律选择条款等。可以说委任书的内容是借款人对经理行在贷款条件清单中列明条件的确认，虽然这种确认并不产生法律上承诺的效果，不会导致合同关系的产生，但可引导经理行尽力在委任书所确定的内容范围内组织银团贷款。同样委任书中借款人应加入“以合同为准”等条款，表明其与正式合同的关系。

（三）信息备忘录

信息备忘录（information memorandum），又称情况备忘录，是由牵头行分发给可能参加银团贷款的银行，邀请其参加银团贷款的一份重要的法律文件。信息备忘录主要记载借款人的法律地位、财务状况以及主要贷款条件等内容，使贷款银行考虑是否参加银团贷款的重要依据[1]。

在信息备忘录披露方面涉及的法律问题主要有三个：

第一，牵头行的信息披露义务与保密义务的冲突。

由于信息备忘录对于银行是否参与银团贷款具有至关重要的作用，因而需要披露较为详细的借款人的信息，而此时便涉及到牵头行对于借款人商业信息的保密义务。为解决这一矛盾，通常需要牵头行与借款人协商，采取以下办法来解决：（1）由牵头行要求借款人将保密情报向贷款银行披露；（2）由牵头行征得借款人同意后向贷款银行披露；（3）用其他方式披露，如通过律师向贷款银行披露，或者在银团成员会议上宣告；（4）由牵头行告知贷款银行，该行掌握了某种不能披露的保密情报，由贷款银行设法获取此项情报，做出是否参加银团贷款的决定[2]。

第二，牵头行误述责任

误述责任，是指牵头行在信息备忘录中因误述、漏述而导致所提供的信息不真实或不完全真是，给收到备忘录的银行造成损失的，信息备忘录的提供人应对此承担的责任。麦克唐纳（McDonald）曾说，“没有任何其他银团贷款文件比信息备忘录更富有争议性、或用途上的不确定性”[3]。但是由于银团贷款规模庞大、涉及参与行众多，各参与银行没有足够的能力，也很难收集借款人的资料；再加之借款人、参与银行来自不同的国家，涉及的法律规定各不相同。因此，参与银行对情况备忘录提供的信息有部分甚至全部的依赖性。当牵头行在情况备忘录中包含了虚假、错误、或不完整的信息时，其必须对因此而遭受损失的各参与行承担赔偿责任。

英国法对误述的规定较为完善，包括以下三种情况：一是欺诈性误述（fraudulent misrepresentation），即牵头行明知内容不真实而做出的陈述；二是疏忽性误述（negligent misrepresentation），即牵头行因疏忽而使备忘录出现误述或遗漏的差错，此时牵头行必须充分证明直到合同签订时它仍相信所说明的事实是真实的，才能免除赔偿责任；三是无辜误述（innocent misrepresentation），指牵头行在做出错误说明时自己确实认为说明是正确的。后两种情况下，如果牵头行能够证明参与行已经获得了与误述相反的信息，或通过合同条款或自身行为表明了他不依赖牵头行的陈述，可以免除其赔偿责任。

牵头行承担责任的构成要件如下：（1）牵头行所提供的事实必须存在重大的不正确陈述或对重大事实的遗漏；（2）参与银行必须证明自己依赖了对重大事项的误述或遗漏导致其参加银团贷款并最终遭受损失；（3）参与银行遭受的损失与牵头行误述或遗漏之间存在因果关系。

牵头行免责的主要方法有：（1）规定免责条款。但是对于欺诈性误述是不能预先通过免责条款而排除的。（2）借款协议中的借款人保证条款。牵头行可以要求借款人做出保证，以此来达到免除牵头行承担误述或遗漏责任的目的。（3）不使用信息备忘录。法律上并非要求银团贷款必须使用信息备忘录，因而牵头行可以寻找有能力自己收集有关信息的银行作为参加行，而不使用信息备忘录[4]。

我国目前法律没有明确规定信息备忘录中的误述责任。根据我国《民法通则》和最高人民法院的相关司法解释，牵头行明知内容不真实而做出的陈述可以认定为欺诈行为，应当承担相应民事责任。对于牵头行由于疏忽导致的误述，使贷款银行遭受损失的，也应当负民事赔偿责任。

第三，借款人的法律责任

同牵头行一样，借款人对提供给牵头行、用于编制情况备忘录的基础资料的准确性和完整性，对牵头行、参与银行承担误述或遗漏责任，但其承担责任的方式不同。

牵头行通常采用否认责任声明和在借贷公司中签署借贷人保证条款的免责方法,将其所承担的责任转移给借款人。同时，牵头行在对参与银行承担了法律责任后转而对借款人行使追索权。

二、国际银团贷款保证的法律问题

由于国际银团贷款涉及金额巨大、期限较长，贷款银团往往要求借款人提供担保，以化解商业风险。这类以债权为对象的担保有人的担保和物的担保两种。一般来说，物的担保比人的担保更为可靠。但在国际融资中，贷款人更倾向于要求借款人提供人的担保。这主要由于国际融资设定担保物权的财产一般都座落在外国，贷款人在管理和执行其处在外国的财产上的担保物权时涉及非常复杂的法律关系，实现成本较高甚至难以实现。而且，在世界各国普遍重视环境保护制订可持续发展战略的世纪之交，越来越多的贷款人因惧怕设定担保物权的财产可能对环境造成污染而致其支付高昂的清污费用，在接受物权担保时非常谨慎[5]。

基于以上原因，信用担保成为国际银团贷款的主要担保形式。因而研究保证人与贷款银团之间签订的保证合同的法律问题就成为了关键。

（一）国际银团贷款中保证合同的法律特征：

1、独立性。保证合同独立于基础合同——国际银团贷款协议。被保证人或主债务人违约或未履行合同时，保证人必须无条件履行偿付责任。保证人不能享有先诉抗辩权，必须承担第一性的付款责任。

2、无条件性。保证合同通常规定，担保是无条件的和不可撤销的。当借款人违约时，贷款银团可以直接向保证人提出索赔要求，而不必要求借款人先做清偿，此时保证人不可以提出抗辩理由。

（二）保证合同的类型和有关当事人

国际银团贷款的保证合同类型主要有两种：

一是直接保函，又称三方保函，是保函的最基本形式。它涉及申请人、受益人、保证人三方当事人。存在三个不同的合同：申请人与受益人之间的基础合同即国际银团贷款协议；申请人与保证人之间的委托合同；保证人与受益人之间的保函。

二是间接保函，间接保函又称四方保函，它指当受益人要求保函由某一特定银行出具，而申请人与这家银行并无业务往来时，申请人只能请他的往来银行（又被称为指示人）安排该特定银行出具保函。往来银行在与申请人落实了偿付保证之后，向该特定银行发出凭其反保证出具保函的批示。间接保函存在相互独立四个合同关系：申请人与受益人之间的基础合同即国际银团贷款协议；申请人与指示人之间的委托合同或偿付合同；指示人与保证人之间的反保函；保证人与受益人之间的保函。

国际银团贷款保证的有关当事人包括以下四方：一是申请人(applicant)，是国际银团贷款协议中的借款人，由他向保证人提出申请由其提供保证。二是受益人(beneficiary)，即国际银团贷款协议中的贷款银团。三是保证人(guarantor)，也就是根据申请人的要求提供保证，与受益人签订保证合同的金融性机构或非金融性机构。四是反保证人(counter--guarantor)，是为申请人同保证人开出书面反保证的人，一般为其它银行。

（三）保证合同的效力。

依据《见索即付保函统一规则》（URDG）第2条，保证合同具有独立性和排他性，它虽然依据申请人与受益人订立的基础合同开立，但一旦开立，则都独立于基础合同。

《见索即付保函统一规则》第6条规定，除非保函明确规定稍候生效或从属于特定的单据条件，保函一旦开出即开始生效。在合同成立与生效不一致时，当事人不得恶意阻碍生效条件的成立，或故意使己方在基础合同或保证合同项下违约，否则将以违约论处。

国际银团贷款保证合同效力的最大法律风险在于，该保证合同由于违反了保证人所在国的法律规定而无效，从而使得保函自始不存在法律效力。一般国际银团贷款保证合同被确认无效后的处理原则是，过错方应赔偿无过错方损失，亦即保证人必须赔偿贷款银团因保证无效而遭受的全部损失。当然，不排除保证人以不可抗力或事情变更为由主张免责。

（四）国际银团保证合同

国际银团保证是指由不同国家的银行组成银团共同承担对某一借款的保证义务。国际银团保证的本质是一种连带保证（Joint Guarantee），它是指在对外保证合同中有两个或两个以上的保证人为一个债务人（借款人）的借款向国外债权人提供保证。此时，银团保证人之间是一种按份连带保证责任。这里的“按份”仅适用于诉讼程序的利用方面，并不指保证人只对一部分贷款债务负责[1]。这种按份连带保证吸取了连带保证和个人保证的优点，避免了连带保证中只有一个诉权的缺点，在不满意判决结果时可以起诉其他人，同时吸收了连带保证的各个保证人对债务负完全责任的优点，所以在实践中得到广泛应用。

（五）争议的管辖权问题。

《见索即付保函统一规则》第27条规定，适用法和管辖法院——除非保函和反担保函中有其他约定，适用法应该是担保人或指示人（某些情形中）的营业地所在地法。如果担保人或指示人有一个以上的营业地，按签发保函和反担保函的担保人所在的营业地法。第28条规定，除非保函和反担保函中有其他约定，担保人和受益人之间关于保函的纠纷，以及担保人和指示人之间关于反担保函的纠纷由担保人或指示人（某些情形中）的营业地所在国的有管辖权的法院管辖。如果担保人或指示人有一个以上的营业地，按签发保函和反担保函的担保人所在营业国有管辖权的法院管辖。

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